Ezequiel Kostenwein
Profesor en la Universidad Nacional de la Plata

Imagen: Javier Rupérez

Cero

Este ensayo se divide en tres grandes ejes, los cuales procurarán ofrecer una semblanza acerca de Franz Kafka en tanto crítico del ejercicio estatal del poder punitivo, es decir, como un objetor de la penalidad oficial eludiendo un modelo convencional al cual adaptarse. En primer lugar, abordaremos de qué modo nuestro autor le propina un golpe certero al esquema aparentemente inconmovible del castigo dominante, golpe que horada los significados tradicionales acerca de la pena. Luego, apelaremos al concepto de alienación legal para caracterizar un contexto en el cual las normas jurídicas no reflejan las exigencias fundamentales de la comunidad, sino todo lo contrario: se trata de una situación en la que se prescinde de la participación del conjunto de la sociedad, sea para la creación como para la modificación del derecho. Por último, exploraremos la potestad que ofrece la ley de individualizar y universalizar a los sujetos de manera simultánea: estos efectos contiguos, propios de la legislación, nos surcan haciendo de nosotros algo singular en el mismo momento que nos vuelve pasibles de generalización.

Uno

Las investigaciones sobre el problema del castigo suelen afirmar que alrededor del siglo XVIII comenzó a exigirse legalmente que las sanciones tengan algún tipo de justificación. (Rivera Beiras, 2008). Para decirlo con otras palabras, si el Estado ocasiona un daño a quien haya trasgredido las normas jurídicas, debe hacerlo como la representación de un acto de justicia y no como una reacción incontrolada de autoridad. Así las cosas, los fundamentos sobre el castigo asumieron dos grandes narrativas: la absoluta y la relativa. Para la primera, no se puede permitir que por medio de una pena se obtenga algún tipo de utilidad, de allí que la sanción sea un fin en sí mismo que responde a la falta cometida en el pasado: “La pena […] no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aún en beneficio del culpable o de la sociedad; sino […] por la sola razón de que ha delinquido” (Kant, 1994, p. 166-167). Para la segunda narrativa, el castigo debe apoyarse en algún beneficio que pueda extraerse de cara al futuro, sea para quien haya cometido un delito, sea para el conjunto de la sociedad:

«La finalidad del derecho es aumentar la felicidad. El objeto general que todas las leyes tienen, o deben tener, en común, es incrementar la felicidad general de la comunidad; y por lo tanto, en primer lugar, excluir, tan completamente como sea posible, cualquier cosa que tienda a deteriorar esa felicidad: en otras palabras, excluir lo que es pernicioso… Pero la pena es un mal. Pero toda pena es perniciosa. Sobre la base del principio de utilidad, si ella debe ser del todo admitida, sólo debe serlo en la medida en que ella promete evitar un mal mayor» (Bentham, 2008, p. 162)

En síntesis, para este enfoque sólo se justifica el daño que provoca el castigo si ofrece a cambio un beneficio mayor.

Hasta aquí presentamos muy esquemáticamente los dos discursos que se transformaron en el lenguaje oficial de la pena, el Sinaí laico de la pena (Kostenwein, 2014). Ahora bien, si la intención es remover las grandes narrativas sobre el castigo, dicho propósito no puede quedar en manos sólo de los expertos en el tema, y esto porque sus intereses estarán muy ligados a conservar la posición social del campo penal, y sus posiciones individuales en ese mismo campo penal. En este sentido, sumar el flujo de la literatura, su impronta, puede contribuir a desplazar los criterios en los que se basa el mundo legal de la pena, provocando temblores en la lengua oficial del castigo. 

Desde nuestro punto de vista, el castigo produce, tanto con la literatura como con el derecho, múltiples encuentros, sin embargo estos encuentros activan afectos y deseos muy diferentes. Más específicamente, la literatura evita hablar del bien y del mal como zonas trascendentes mediante las cuales juzgar, siendo todo lo contrario lo que lleva adelante el derecho. Desde la literatura, por lo tanto, se pueden encontrar referencias sobre lo bueno o sobre lo malo, sobre lo noble o sobre lo vil, pero como elementos que remiten a los modos singulares de existencia:

«Lo que hace la literatura en la lengua es más manifiesto: como dice Proust, traza en ella precisamente una especie de lengua extranjera, que no es otra lengua, ni un habla regional recuperada, sino un devenir-otro de la lengua, una disminución de esa lengua mayor, un delirio que se impone, una línea mágica que escapa del sistema dominante. Kafka pone en boca del campeón de natación: hablo la misma lengua que usted, y no obstante no comprendo ni una palabra de lo que está usted diciendo» (Deleuze, 1996, p. 16).

Por lo tanto, la relación entre el escritor y la lengua no es pasiva: aquel debe atacarla, ya que es la única manera de generar un estilo y hacerse de una lengua que le sea propia, estilo y lengua que sólo surge abandonando la mera contemplación:

«Diríase que la lengua es presa de un delirio que la obliga precisamente a salir de sus propios surcos. [… todo esto] deriva de que una lengua extranjera no puede labrarse en la lengua misma sin que todo el lenguaje a su vez bascule, se encuentre llevado al límite, a un afuera o a un envés consistente en Visiones y Audiciones que ya no pertenecen a ninguna lengua. Estas visiones no son fantasías, sino auténticas Ideas que el escritor ve y oye en los intersticios del lenguaje, en las desviaciones de lenguaje. No son interrupciones del proceso, sino su lado externo. El escritor como vidente y oyente, meta de la literatura: el paso de la vida al lenguaje es lo que constituye las Ideas» (Op. Cit., p. 16).

En este sentido, quienes manipulan la literatura para consolidar los efectos de poder de las representaciones oficiales son primordialmente burócratas. En el extremo opuesto, Kafka busca lugares diversos, como ciudades o murallas, como oficinas o colonias, para transformarlos en escondites desde los cuales desafiar aquello que arraiga en nuestras convicciones punitivas. 

La literatura de Kafka deviene un golpe certero al reino virtualmente imperturbable del castigo dominante, golpe que no puede ser neutralizado por las retóricas tradicionales acerca de pena. Por lo tanto, la gran fortaleza de la literatura respecto a las objeciones sobre el castigo se asienta en que está en condiciones de producir temblores subterráneos, incluso ocultos, pero igualmente devastadoras. En este sentido se vuelve imperioso hacer del castigo un suceso aberrante, desarrollando nuevas sensibilidades en nuestros marcos de percepción, “un cambio en nuestras relaciones habituales con el mundo y en nuestras convenciones, que nos inclinan a los lugares comunes, a una vida de clichés […]” (Barroso Ramos, 2008, p. 289). Luchar, entonces, para que el castigo deje de ser un lugar común, un nuevo cliché respecto de la solución de los conflictos.

Dos

Puede ser importante mencionar el concepto de alienación legal, al menos como herramienta deslegitimadora del castigo estatal: dicha categoría pretende caracterizar un contexto en el cual las normas jurídicas no son reflejo de las exigencias fundamentales de la comunidad, o al menos no se trata de un elemento de referencia mínimamente compartido por esa comunidad. Al contrario, caracteriza la situación que prescinde de la participación del conjunto de la sociedad, sea en la creación o en la modificación del derecho (Gargarella, 2005). Ahora bien, es probable que nadie como Kafka haya retratado con tanta precisión el problema que surge cuando la ley se instrumenta y utiliza en contra de los motivos que justifican su existencia.

Si la legislación relega de forma sistemática a sectores sociales concretos, y no existen posibilidades que estos mismos sectores intervengan, sea creando o modificando dichas normas jurídicas, ¿por qué deberían respetarla?, ¿por qué tomarla como expresión legítima de un conjunto de valores si las condiciones fundamentales para que ello sea así, están ausentes? Si en la estructura social no está asegurado el ambiente dentro del cual la ley merece ser respetada, ¿no surgiría la posibilidad de resistirla como forma de ejercer un derecho? (Kostenwein, 2014) Aunque volveremos sobre esto, sólo quisiéramos advertir aquí que este inconveniente se agrava aún más cuando de lo que se trata es de castigar por medio de esas mismas leyes. Siguiendo esta dirección, los aportes de Kafka han sido prodigiosos e implacables: “En general nuestras leyes no son conocidas, sino que constituyen un secreto del pequeño grupo de aristócratas que nos gobierna” (Kafka, 1973a, p. 76). Si las leyes que deberían servir de tutela son desconocidas, si son extrañas, entonces dejan de considerarse un instrumento para las personas, al servicio de ellas, volviéndose estas personas un objeto de las mismas leyes. La fetichización de la ley transforma al hombre en una simple cosa, y lleva a Kafka a considerar extremadamente vergonzosa la pretensión estatal de tener que guiarse por ella (Gargarella, 2006).  

Peor aún, se da la situación en la cual por medio de estas leyes que nos resultan extrañas quieren disciplinarnos y condenarnos en circunstancias en las que esas mismas leyes carecen de validez moral. Kafka dispara nuevamente: “las leyes fueron establecidas desde sus orígenes por ella misma –la nobleza-; la cual se haya fuera de la ley, y que, precisamente por eso, parece haberse puesto exclusivamente en sus manos” (1973b, p. 76).

De este modo, el escritor checo arremete, en simultáneo, contra dos pilares del templo legendario del Estado de derecho: en primer lugar, no se puede hablar de un contrato que dé origen a la sociedad, puesto que la misma nobleza no lo necesitó para lograr acuerdos respecto de dichas normas. Así las cosas, las reglas jurídicas se imponen como consecuencia de una voluntad de dominar subjetividades y no de igualar sus posibilidades[1].

En segundo lugar, existe otra desafiante insinuación en lo que plantea Kafka, en el sentido que la nobleza tiene la ley en sus manos, y como consecuencia es exterior ella, o lo que es lo mismo, la nobleza está en condiciones de vivir por fuera de la ley. Trasladado este argumento al ámbito legal, significa que todo magistrado al decidir condenar o absolver a una persona, está, como la nobleza para Kafka, por fuera de la ley. La complicidad del magistrado con la ley que aplica surge, precisamente, de tenerla en sus manos, pero no de estar dentro de ella. Tal como lo afirma Emile Cioran: “«No juzgues a nadie sin antes haberte puesto en su lugar». Este viejo proverbio invalida cualquier juicio, pues sólo juzgamos a alguien porque, justamente, no podemos ponernos en su lugar” (1998, p. 35).

Buena parte de lo que les provocaría espanto escuchar a quienes integran la justicia penal, Kafka lo afirma con arrojo: no hay leyes, no tenemos derecho que nos ampare y respecto del cual sentir pertenencia (Kostenwein, 2014). De allí que para nuestro autor las tradiciones se presenten como una prodigiosa oportunidad para reapropiarse de las normas jurídicas, evitando que estén solamente en las manos de la nobleza, es decir, de los mismos jueces. En tal sentido, Kafka renuncia a la angustia y la melancolía para orientarse hacia un futuro lleno de brío:

«[…] habrá de venir el tiempo en que la tradición y su investigación consiguiente resurgirán en cierto modo para poner punto final, que todo será puesto en claro, que la ley sólo pertenecerá al pueblo y la nobleza habrá desaparecido […]. Esto no está dicho por nadie y en modo alguno con odio hacia la nobleza. Antes bien, debemos odiarnos a nosotros mismos, por no ser dignos aún de tener ley» (Kafka, 1973b, p. 77)[2].

En definitiva, si merecemos ser castigados es justamente por no haber sido capaces de crear otras normas que impidan ver en el castigo el único remedio, por no ser dignos de hacer de los múltiples conflictos, dichosas pertenencias.

Tres

Desde luego que sostener, como lo hicimos, que la ley no existe -o que sólo los jueces despliegan el poder de juzgar- es, cuanto menos, controvertido. Está claro que la ley existe, aunque el interrogante que surge es respecto de su utilización, es decir, saber cómo, para quienes y en qué momento se hace tangible ¿Qué nos separa de la ley?, ¿quién nos separa de la ley? En el caso de Kafka, esa distancia es un guardián: “Ante la ley hay un guardián. Un campesino se presenta frente a este guardián, y solicita que le permita entrar en la Ley. Pero el guardián le contesta que por ahora no puede dejarlo entrar” (Kafka, 1973, p. 79). No es difícil advertir que acceder a la Ley se vuelve una tarea engorrosa para inexpertos, sea por razones conceptuales, sea por cuestiones materiales: como primera medida, la célebre opacidad del derecho, su carácter muchas veces críptico, ayuda a que sólo sea accesible para aquellos expertos habituados a emplearlo. Pero también desde un punto de vista arquitectónico, los tribunales, sus oficinas y laberintos, se presentan como ajenos para el conjunto de la ciudadanía, o, como lo sugiere el célebre criminólogo Nils Christie, es suficiente ingresar a un edificio judicial para confirmar que ha sido diseñado para aquellas personas que trabajan en ese lugar, y no para aquellos que acuden allí porque deben zanjar sus disputas (Christie, 1992).

A todo esto, es para resaltar que discursivamente se nos intenta persuadir de la transparencia y la equidad como rasgos interiores a las normas jurídicas, todo lo cual redunda en un tipo de ley cristalina e igual para todos. A Kafka esta cuestión no se le escapa, por lo que traza una alegoría, que es la del encuentro entre dos personas con trayectoria y destinos dispares: se trata del desventurado Señor K… y del capellán de la prisión.

El capellán comienza de este modo la exposición: “La puerta que da a la Ley está abierta, como de costumbre […]” (Kafka, 1973, p. 79), y prosigue con el diálogo que se genera entre el vigilante y el campesino: “Si tanto es tu deseo, haz la prueba de entrar a pesar de mi prohibición. Pero recuerda que soy poderoso” (Op. Cit., p. 79). El campesino, profano por excelencia en esos lugares, queda perplejo frente a la amenaza, y es el guardián quien a continuación le advierte por segunda vez que no es él el último vigía, y que entre salón y salón hay guardianes cada vez más poderosos. Se trata de una intimidación suficiente para que el dócil campesino dilapide su vida delante de la Ley, discutiendo temerariamente con el custodio en los primeros años, lo que paulatinamente va mermando conforme el propio campesino va envejeciendo. Luego de mucho tiempo recorrido, y asumiendo que no le resta ya demasiada vida, toma conciencia de que pese a tantos días de agobio, no había logrado traspasar esa puerta. Y la pregunta que surge es, ¿por qué el campesino actuó así?, ¿por temor al guardián que estaba delante?, ¿por espanto a los diferentes custodios que lo esperaban entre pasillo y pasillo?, ¿porque no se justificaba arriesgarse dado que no tenía gran motivación al respecto?, en fin, ¿porque más allá de encontrarse delante de la Ley no conocía efectivamente el modo de ingresar?  

Así las cosas, es importante analizar qué es lo último que el campesino desea preguntarle a su imperturbable guardián: “Todos se esfuerzan por llegar a la ley; ¿cómo es posible entonces que durante tantos años nadie más que yo pretendiera entrar?”, a lo que el custodio contesta de manera inquietante: “Nadie podía pretenderlo, porque esa entrada era solamente para ti. Ahora voy a cerrarla” (Op. Cit., p. 81) ¿Qué ha sucedido?, ¿qué tiene de aterradora la respuesta del vigilante? Que aquella Ley, y que la ley en general, posee la misma potestad que ostenta el Estado encargado de ampararla: individualizar y universalizar de manera simultánea. El campesino supuso que la ley estaba abierta para todos –que la ley era para todos-, y le resultaba extraño que solamente él hubiese deseado traspasarla; aquí tenemos el efecto universalizador de la ley. Pero lo que con procacidad le confiesa el guardián es que en realidad sólo era para él, y nada más que para él: la ley se individualiza y nos individualiza, transformándonos en sujetos bien distinguibles –desde el documento de identidad hasta la historia clínica pasando por los antecedentes penales, etc.-, y una vez que lo hace, entorna sus puertas y todo vuelve a empezar (Kostenwein, 2014). Estos efectos contiguos conviven, al decir de Michel Foucault, de manera difusa, surcándonos:

«Desde hace siglos el Estado [junto a sus leyes] ha sido una de las formas de gobierno humano de las más extraordinarias y también de las más temibles. El hecho de que la crítica política haya reprochado al Estado que sea simultáneamente un factor de individualización y un principio totalitario resulta muy revelador. […] Oponer al Estado por tanto el individuo y sus intereses es tan aventurado como oponerlo a la comunidad y sus exigencias» (Foucault, 1996, p. 203).

Y es que entre Kafka y Foucault nos permiten comprender algo vital: que la verdadera trampa es el guardián, quien nos detiene al querer ingresar en la ley, hacerla nuestra, y tomar de ese modo los conflictos como pertenencia, como algo propio (Christie, 1992). Y luego, tras haber respetado su mandamiento, es la misma ley, y su vigía, la que nos inculpa por no haberla intentado quebrar. En definitiva, el guardián, que encarna a la lógica del Estado, es aquel que nos aleja de lo que podemos: de tomar en nuestras manos los eventos problemáticos que nos tienen como protagonistas.

Cuatro

Si tuviésemos que caracterizar la literatura de Kafka, podríamos hacerlo priorizando los flujos que despliega al poner a temblar la lengua dominante de la pena. Por medio de pequeños estallidos, logra extender una literatura menor que no es justamente la literatura en un idioma menor, sino la literatura que una minoría hace dentro de una lengua mayor. Y según creemos, nuestro autor no lo hace sólo con la literatura, sino también con las teorías convencionales acerca del castigo. De allí que se lanza a erosionar, con un estilo no legal, los enfoques a partir de los cuales el dolor que ocasiona el Estado podría ser considerado válido. Como consecuencia, su legado no es el de un experto que maneja técnicamente un vocabulario, sino el hecho de perturbar la condición de posibilidad, tanto de la fábula jurídica, como de las jerarquías que esta última reproduce.  

Se podrá decir que se trata de literatura, y como consecuencia de ello no puede ser considerada una verdadera crítica al impenetrable ámbito del derecho. Por el contrario, la gran fortaleza de Kafka para nosotros reside en la dificultad de ser encasillado como un aporte jurídico en sentido estricto, dado que los postulados planteados por el autor checo no son legales, sino asociados a la posibilidad de crear nuevos marcos de percepción que escapen al control. De lo que se trata, entonces, no es de darle al discurso jurídicos otros contenidos, sino otras formas, o lo que es lo mismo, el problema no son los contenidos falsos de las teorías de la pena, sino las formas verdaderas del castigo.   

Kafka es un nómade en estas cuestiones, sin afiliación institucional, sin garantías epistemológicas, que explora el problema del castigo desconociendo el idioma dominante de la pena, desinteresándose de la institución de la cárcel tal como le importa a la criminología oficial. En fin, Kafka nos recuerda que la sumisión a un control o la capacidad de resistencia se deciden en el curso de cada tentativa.

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Bibliografía, notas y fuentes:

[1] De la misma manera, ya lo había sostenido Nietzsche: “Quien puede mandar, quien por naturaleza es ´señor´, quien aparece despótico en obras y gestos -¡qué tiene él que ver con contratos!” (Nietzsche, 1998, p. 111).

[2] La cursiva es nuestra.

Barroso Ramos, M. (2008). Inmanencia, virtualidad y devenir en Gilles Deleuze, Universidad de La Laguna, La Laguna 

Bentham, J. (2008). Los Principios de la Moral y la Legislación, Claridad, Bs. As.

Cioran, E. (1998). Del inconveniente de haber nacido, Taurus, Madrid

Christie, N. (1992). Los conflictos como pertenencia en VVAA, De los delitos y de las víctimas, Ad-hoc, Bs. As.

Deleuze, G. (1996). Crítica y clínica, Anagrama, Barcelona, 1996

Deleuze, G. y Guattari, F. (2002). Kafka, por una literatura menor, Pre-Textos, Valencia

Deleuze, G. y Guattari, F. (1988). Mil mesetas, Pre-Textos, Valencia

Foucault, M. (1996). La vida de los hombres infames, Altamira, Bs. As.

Gargarella, R. (2005). El derecho a la protesta, Ad-Hoc, Bs. As.

Gargarella, R. (2006). Mano dura sobre el castigo: alienación legal y comunidad disponible en www.cablemodem.fibertel.com.ar

Kafka, F. (1968). El castillo, Losada, EMECÉ, Bs. As.

Kafka, F. (1973). La condena, Losada, EMECÉ, Bs. As.

Kafka, F. (1973b). La muralla china, Losada, EMECÉ, Bs. As.

Kafka, F. (1984). El proceso, Losada, Bs. As.

Kant, I. (2004). Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, Porrúa, México

Kostenwein, E. (2014). Por una criminología menor, Di Plácido, Bs. As.

Rivera Beiras, I. (2008). La cuestión carcelaria. Historia, Epistemología, Derecho y Política penitenciaria, Del Puerto, Buenos Aires