Entre la guerra, la real politik y el Derecho

Juan Soroeta
Profesor en la UPV/EHU

Imagen: Amaia García Hernández

En un día tan señalado como el 10 de diciembre (de 2020), día en el que se conmemora la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, burlándose de la Historia y del Derecho internacional, el ya ex Presidente de los EEUU, Donald Trump, decidió reconocer la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental. Y aunque no era a él a quien correspondería tal “honor”, haciendo gala de su personal arrogancia, anunció la normalización de las relaciones diplomáticas entre Marruecos e Israel. En su opinión, la normalización de las relaciones diplomáticas entre dos Estados que violan de forma similar el Derecho internacional, ocupando militarmente territorios ajenos, “constituye un enorme avance por la paz en Medio Oriente». No se entiende en qué consiste este “avance”, más allá de hacer público el hecho de que dos Estados que violan el Derecho internacional establezcan lazos (ahora públicos) para defender esa posición. Lo cierto es que lejos de contribuir a la paz, esta declaración ha constituido un paso más para que la guerra vuelva a las arenas del Sahara Occidental.

1. La vuelta a la guerra tras treinta años de “Pax Alauita”

Hace ya 45 años que España decidió abandonar a su suerte al pueblo saharaui, entregando su antigua posesión colonial a Mauritania (que abandonó el territorio en 1979) y Marruecos, que lo ocupa militarmente desde entonces. Tras 15 años de guerra (1975-1991), el Frente POLISARIO decidió cambiar las armas por las urnas, confiando en que los nuevos tiempos inaugurados con el fin de la Guerra Fría harían posible la promesa de las Naciones Unidas de organizar un referéndum de autodeterminación en el que los saharauis decidieran el futuro del territorio.

En aquel momento se produjo un duro debate en el seno del movimiento de liberación nacional saharaui entre quienes defendían que había que continuar la guerra, porque la decisión de Hassan II de negociar con quien hasta entonces consideraba una simple organización terrorista, era muestra de un evidente agotamiento, y faltaba poco para que claudicara, y quienes consideraban que había llegado el momento de la paz; que había que confiar en la promesa de la ONU de descolonizar el territorio, tal y como había hecho en las décadas anteriores en la práctica totalidad del continente africano. Finalmente se impuso la opción pacífica, pero, desgraciadamente, el tiempo ha terminado dando la razón a los que apostaban por la guerra.

El Plan de Paz, negociado libremente entre las dos partes y aprobado por el Consejo de Seguridad (1991), preveía la celebración de un referéndum de autodeterminación en un plazo de seis meses, en el que la población podría optar entre la integración del territorio en Marruecos y la independencia. Igualmente preveía que el censo para el referéndum tendría como base el confeccionado por España en 1974, que sería actualizado con pequeños cambios, derivados de los 15 años de conflicto bélico, incluyendo en él a quienes habían llegado a la mayoría de edad y excluyendo a los fallecidos. El hecho de que se previera un plazo tan corto para la celebración del referéndum da una idea de lo limitados que debían ser los cambios a realizar.

Por desgracia para el pueblo saharaui, paralelamente al comienzo del proceso de identificación de votantes, estalló la guerra civil que asoló Argelia durante una década. En ese momento Hassan II intuyó que, si este Estado retiraba su apoyo a los saharauis, podría hacer desaparecer el conflicto de la agenda internacional. Afortunadamente, Argelia nunca ha variado su compromiso con la aplicación del Derecho internacional en el conflicto. Sin embargo, el monarca alauita utilizó el proceso de identificación con el objeto no disimulado de aplazar indefinidamente la celebración del referéndum, consiguiendo que un proceso que debía culminarse en menos de seis meses se alargara una década entera. Finalmente, poco después de que la MINURSO (Misión de Naciones Unidas para el Referéndum en el Sahara Occidental) hiciera público el censo (2000), después de acusar de parcialidad a la ONU, Marruecos comunicó que nunca aceptaría un referéndum de autodeterminación.

Los posteriores intentos de resolver el conflicto por una “tercera vía” que admitiera la celebración de un referéndum de autodeterminación, pero que, a su vez, garantizara de alguna forma la victoria marroquí en el mismo, protagonizados en especial por el ex Secretario de Estado de los EE. UU., James Baker (Planes Baker I y II), y pese a favorecer claramente los intereses marroquíes, fracasaron por la intransigencia de este Estado, que no quería correr ningún “riesgo de perder” el territorio. El propio Baker lo afirmó expresamente cuando, indignado por el obstruccionismo de este Estado, presentó su dimisión.

Desde aquel momento las negociaciones están en punto muerto. Las resoluciones del Consejo de Seguridad exhortan desde entonces “a las partes a que reanuden las negociaciones bajo los auspicios del Secretario General sin condiciones previas y de buena fe”, pretendiendo ignorar que, fruto de negociaciones desarrolladas bajo esas mismas premisas, se aprobó hace ya casi tres décadas un plan de paz perfectamente aplicable en la actualidad; que la MINURSO ya concluyó con una parte fundamental de su mandato principal, la confección del censo; y que la única razón por la que no se resuelve el conflicto de forma definitiva mediante la aplicación del mencionado plan es el rechazo de una de las partes, Marruecos, y el apoyo incondicional del cómplice necesario, Francia, que veta la posibilidad de que el Consejo de Seguridad imponga a las partes la aplicación de dicho plan.

Es obvio que no se puede negociar con quien no quiere: entre las “condiciones previas” a que se refieren las mencionadas resoluciones está el rechazo expreso de Marruecos a celebrar un referéndum de autodeterminación. A partir de ahí, ¿qué tendría que negociar la parte saharaui?

Las Naciones Unidas han tirado la toalla ante la imposibilidad de resolver el conflicto por la intransigencia de Marruecos y Francia. Es triste tener que reconocer que, como señala la declaración de guerra del Frente POLISARIO, la ONU se ha convertido en un simple fedatario de la ocupación. La última resolución del Consejo de Seguridad deja poco margen a la duda: apoya “una solución política realista, viable y duradera para la cuestión del Sahara Occidental basada en la avenencia”. ¿Qué significa “solución política realista”? Es obvio que para la ONU la independencia no es una “solución realista”, por lo que lo que propone es algo muy grave: abandonar el Derecho internacional para conseguir una solución política, que ignore la voluntad del pueblo saharaui.

Por su parte, la Unión Europea negocia con Marruecos la explotación de los recursos naturales del territorio, incumpliendo de esta forma el requisito establecido en febrero de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que tal explotación sea acorde con el Derecho internacional: que el pueblo saharaui dé su consentimiento a tal explotación. El Frente POLISARIO, en términos de la Asamblea General de la ONU, “único y legítimo” representante del pueblo saharaui, ha rechazado de plano dar su consentimiento a tales acuerdos. Al concluir estos acuerdos, tal y como señaló el Abogado General en sus conclusiones relativas a los acuerdos de pesca, la UE viola varias de las normas fundamentales del Derecho internacional: el derecho de autodeterminación de los pueblos, la prohibición de reconocer situaciones derivadas del uso de la fuerza (la ocupación militar), la prohibición de contribuir con su comportamiento a la consolidación de tal situación…

Por lo que respecta a España, que, de acuerdo con el Derecho internacional y con las decisiones de sus propios tribunales (lo afirman dos autos de la Audiencia Nacional de 2014), sigue siendo la potencia administradora del territorio, ha ido variando su posición inicial de tácita defensa del derecho de autodeterminación del pueblo saharaui del primer gobierno de la democracia, el de la UCD, hasta el actual apoyo a la ocupación y anexión ilegal del territorio por Marruecos. Los representantes de los sucesivos gobiernos españoles, tanto socialistas como populares, han repetido hasta la saciedad las frases huecas de las resoluciones del Consejo de Seguridad (“apoyamos los esfuerzos de las partes para alcanzar una solución mutuamente aceptable…”), mientras participan activamente en la consolidación de la ocupación del territorio. Cabe recordar que los proyectos de resoluciones que llegan al Consejo de Seguridad emanan del denominado “Grupo de amigos del Sahara Occidental” (¿del Sahara Occidental o del conflicto?), una especie de “Consejo de Seguridad para el conflicto saharaui” compuesto por EEUU, Rusia, Francia, Reino Unido y España, que sustituiría así al quinto miembro permanente, China.

La llegada de Podemos al gobierno fue recibida con esperanza, porque este partido se había comprometido públicamente a impulsarla, participando incluso en actos de solidaridad con el pueblo saharaui. Pero parece que las cosas se ven de forma muy diferente desde el gobierno. A nadie se le escapa la gravedad de los temas con los que el gobierno marroquí chantajea y extorsiona a España y a Europa. La cooperación en materia de contrabando o terrorismo internacional, Ceuta y Melilla, pero muy especialmente, la inmigración ilegal, constituyen argumentos difíciles de gestionar. Marruecos maneja como nadie el grifo de la inmigración ilegal, que abre cada vez que se cuestionan o se pueden llegar a cuestionar sus relaciones con la UE. Pero el pueblo saharaui no puede ser una vez más la moneda de cambio para solucionar los problemas del reino alauita.

Desde la proclamación del alto el fuego en 1991, Marruecos impuso una paz militar (Pax Alauita) que dura ya treinta años: represión, violación masiva de los derechos humanos (tortura generalizada, desapariciones, persecución, condenas de cadena perpetua a los activistas de derechos humanos saharauis sin más pruebas que las declaraciones de los propios procesados obtenidas bajo tortura), marginación de la población saharaui, que vive en auténticos guetos en su propia tierra, que no puede acceder al mundo del trabajo (ni si quiera en las empresas que controlan la explotación de sus propios recursos naturales: pesca, fosfatos…), y que no puede realzar los estudios primarios ni acceder a la Universidad si no muestra “lealtad” al rey marroquí…

En estas circunstancias, ¿qué salida le queda al pueblo saharaui? ¿Seguir esperando otro medio siglo, cuando en los campamentos de refugiados argelinos han nacido ya dos generaciones? ¿Abandonar a su triste suerte a quienes sufren en su propia tierra la violenta ocupación marroquí mientras otra gran parte de este pueblo es condenado a vivir sine die en campamentos de refugiados?

El Frente POLISARIO es un movimiento de liberación nacional a quien el Derecho internacional le reconoce el derecho al uso de la fuerza frente a la ocupación y dominación coloniales, por lo que su decisión de retomar las armas para poner fin por la fuerza a la ocupación y colonización marroquí está avalada por el Derecho internacional.

Durante décadas el Frente POLISARIO ha dado muestras infinitas de paciencia, a veces difíciles de entender para su propio pueblo (recuérdese, por ejemplo, el temple del movimiento saharaui después de los acontecimientos de Gdeim Izik), utilizando todas las vías políticas, diplomáticas y jurídicas imaginables. Lo que le piden la ONU, la UE y España es que se rinda, que acepte integrarse en Marruecos. Y eso no va a ocurrir. El pueblo saharaui es un pueblo pacífico, ha dado muestras sobradas de ello, pero digno y orgulloso. Nadie podrá culparle de no haber explotado todas y cada una de las vías posibles para conseguir algo básico que le corresponde por justicia: vivir en paz en su propia tierra.

2. La declaración de Trump de reconocimiento de la soberanía marroquí sobre el Sahara Occidental

Las continuas violaciones del alto el fuego por parte de Marruecos llevaron en noviembre de 2020 al Frente POLISARIO a declarar oficialmente la ruptura del alto el fuego. Tan solo unos días más tarde llegó la mencionada declaración del Presidente de EEUU, Donald Trump, un motivo más para hacer efectiva la vuelta a las armas. De hecho, esta declaración de Trump tiene un antecedente claro en otra similar en relación con el conflicto palestino: el 25 de marzo de 2019 reconoció la soberanía de Israel sobre los Altos del Golán, territorios sirios ocupados militarmente por este Estado desde 1967.

Es obvio que ambas declaraciones son contrarias al Derecho internacional. Pero veamos qué consecuencias pueden tener.

2.1. Consecuencias políticas del reconocimiento estadounidense

La decisión de la administración Trump de reconocer la soberanía marroquí sobre los territorios ocupados del Sahara Occidental supone un cambio radical en la posición de EEUU en relación con el conflicto. Hasta ahora, estaba vigente la afirmación de Robert B. Zoellick (20 de julio de 2004), cuando se le preguntó sobre la posición estadounidense en relación con el Free Trade Agreement (FTA) between USA and Morocco and the status of Western Sahara:

“The Administration’s position on Western Sahara is clear: sovereignty of Western Sahara is in dispute. and the United States fully supports the United Nations’ efforts to resolve this issue. The United States and many other countries do not recognize Moroccan sovereignty over Western Sahara and have consistently urged the parties to work with the United Nations to resolve the conflict by peaceful means”¹.

Esta afirmación, absolutamente respetuosa con el Derecho internacional, choca frontalmente con la lamentable declaración de Trump. Sin embargo, y a pesar del revuelo que ha provocado, sus consecuencias son muy limitadas. Es de pura lógica que Israel y Marruecos, dos Estados que, con luz y taquígrafos, protagonizan la ocupación militar de territorios extranjeros, violando sin escrúpulos el Derecho internacional, se alíen para defender tal posición. De hecho, son aliados desde hace ya más de seis décadas. Aunque el régimen alauita haya tratado de ocultarlo, la colaboración israelí en la construcción del muro que divide el Sahara Occidental en dos desde los años ochenta del siglo pasado y la cooperación de los servicios secretos de ambos países es bien conocida.

Marruecos ha tratado de ocultar esta evidencia ante su opinión pública y ante la opinión pública internacional, porque oficialmente ha pretendido ser el principal valedor de los derechos del pueblo palestino. El establecimiento de relaciones diplomáticas oficiales entre estos dos Estados, “a cambio” del reconocimiento de la soberanía marroquí sobre los territorios ocupados, deja en evidencia el verdadero papel que ha desempeñado y está dispuesta a desempeñar la monarquía alauita en “defensa” de los derechos del pueblo palestino.

De hecho, la pretendida imagen de Marruecos de principal valedora en el mundo árabe del pueblo palestino ha sido la razón por la que los movimientos de liberación nacional palestino y saharaui no se hayan entendido ni se hayan unido para hacer un frente común a una violación del Derecho internacional prácticamente idéntica. Jurídicamente, la situación de Marruecos en el Sahara Occidental es la misma que la de Israel en los territorios ocupados palestinos. La Organización para la Liberación de Palestina de Yasser Arafat nunca quiso relacionarse públicamente con el Frente POLISARIO para no enturbiar sus relaciones con el reino alauita.

Curiosamente, desde hace años, Israel se viene quejando ante la Unión Europea del desigual trato que la organización de integración europea ha venido dando a las ocupaciones militares israelí y marroquí. Y es que, en efecto, aunque tímidamente, la Unión Europea presiona a Israel para que respete los derechos de la población palestina. Así, por ejemplo, Israel ha protestado oficialmente por el hecho de que para que los productos elaborados en los asentamientos coloniales en Palestina puedan ser comercializados en el territorio de la Unión Europea, deben ser etiquetados como “productos elaborados en un asentamiento israelí en los territorios ocupados palestinos”, mientras que los productos procedentes del Sahara ocupado entran libremente en la Unión Europea. Y lleva razón. Aunque no deja de ser un reconocimiento por parte de Israel de que ocupa, y, que, por tanto, su presencia en los territorios palestinos es ilegal, y de que considera que, su ahora aliado público, Marruecos, hace lo propio en el Sahara Occidental, muestra con elocuencia que la Unión Europea no mide con el mismo rasero las violaciones del Derecho internacional en Palestina y en el Sahara Occidental, pese a que, como queda dicho, jurídicamente son idénticas.

La decisión de Marruecos tiene una consecuencia clara: a partir de ahora ya no será considerado como un Estado que apoya la causa palestina. Queda retratado como lo que es: un Estado que, como EEUU, apoya la ocupación. Aunque la prensa monolítica marroquí trate de impedirlo, las redes sociales reflejan ya el rechazo de esta decisión de amplios sectores de la sociedad marroquí. El gobierno de Marruecos ha tratado de quitar hierro a este cambio de posición en el conflicto palestino, recurriendo al manido lenguaje, vacío de contenido, utilizado por el gobierno español para justificar su apoyo a la ocupación marroquí del territorio saharaui: “Este Estado (Marruecos, España…) apoya los esfuerzos de las Naciones Unidas para alcanzar un acuerdo políticamente viable…”

Pese a que la llegada de Joe Biden a la presidencia de los EEUU ha supuesto un importante respiro para la comunidad internacional en su conjunto, puesto que ha anunciado la vuelta al multilateralismo y al respeto del Derecho Internacional, no parece probable que vaya a anular el reconocimiento efectuado por Trump. Es bien sabido que para ser presidente de los EEUU es imprescindible el apoyo del poderosísimo lobby judío estadounidense. Cabe recordar que prácticamente el único apoyo que dio el presidente Obama al pueblo palestino se produjo tan solo dos semanas antes de que abandonara el cargo. Solo entonces se atrevió a hacerlo. En aquel momento, EEUU se abstuvo por primera vez en la votación de una resolución clave en el Consejo de Seguridad en relación con el conflicto palestino. Aunque para entonces la Corte Internacional de Justicia ya había afirmado con rotundidad que el establecimiento de asentamientos israelíes en los territorios ocupados palestinos constituía una violación grave del Derecho internacional, la abstención de la administración Obama permitió que el Consejo de Seguridad refrendara la decisión de la Corte de La Haya, zanjando esta cuestión. Pero en los años previos de su mandato, Obama fue incapaz de mover un dedo en defensa del pueblo palestino, contribuyendo con su silencio a la ocupación. Los términos de la Resolución 2334 (2016), aprobada el 23 de diciembre de 2016, son perfectamente extrapolables a la ocupación y colonización marroquí del Sahara Occidental: el Consejo de Seguridad

“reaffirms that the establishment by Israel of settlements in the Palestinian territory occupied since 1967, including East Jerusalem, has no legal validity and constitutes a flagrant violation under international law and a major obstacle to the achievement of the two-State solution and a just, lasting and comprehensive peace”.

2.2. Consecuencias jurídicas del reconocimiento estadounidense

La decisión de Trump no tiene consecuencia jurídica alguna, por la sencilla razón de que viola el derecho de autodeterminación del pueblo saharaui, afirmado una y otra vez por los órganos principales de las Naciones Unidas: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacional de Justicia. Se trata de una norma de derecho imperativo, por lo que, de conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, su violación convierte en nulo cualquier acuerdo. En otras palabras, tales acuerdos no tienen efectos jurídicos. Sin duda, el hecho de que sean los EEUU quienes pretendan que la anexión de los territorios efectuada por la fuerza sea legal tiene un peso político cierto: ha dado alas a algunos aliados de Marruecos y Francia para establecer consulados en los territorios ocupados. Pero el poder de este Estado no llega hasta el punto de convertir en legal lo que no lo es.

Por otra parte, el paso del tiempo no es una circunstancia que contemple el Derecho internacional para consolidar una situación cuando esta se deriva de una violación grave de la Carta de las Naciones Unidas. Pese a la dramática situación que viven los palestinos en su propia tierra, tras más de un siglo de ocupación, la ONU sigue defendiendo su derecho a la autodeterminación y al retorno de los refugiados. Otra cosa es que el veto de algún miembro permanente del Consejo de Seguridad impida que se resuelva el conflicto de conformidad con el Derecho internacional. Pero las bases jurídicas son muy claras. Exactamente lo mismo cabe decir respecto del derecho del pueblo saharaui a la autodeterminación y al retorno de los refugiados a su tierra.

Aunque el reconocimiento ha sido considerado tradicionalmente como una decisión discrecional de los Estados, este carácter discrecional no equivale a arbitrariedad. Para que un acto de reconocimiento sea válido desde el punto de vista de la legalidad internacional es requisito previo la licitud de la situación reconocida. Dicho de otra forma, jurídicamente el reconocimiento de soberanías adquiridas en violación de los principios fundamentales del Derecho internacional es nulo de pleno derecho. La doctrina internacionalista es unánime al señalar que existe una obligación internacional de no reconocer situaciones derivadas de la violación grave de principios estructurales del Derecho internacional, tales como la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales o el derecho de autodeterminación de los pueblos. Esta afirmación es recogida en la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que recoge los principios estructurales del Derecho internacional, en los siguientes términos: “No territorial acquisition faulting from the threat or use of force shall be recognized am legal”.

En este mismo sentido, article 41 of the Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts of the International Law Commission (ILC) states that

“no State shall recognize as lawful a situation created by a serious breach within the meaning of article 40, nor render aid or assistance in maintaining that situation”².

“The obligation applies to “situations” created by these breaches, such as, for example, attempted acquisition of sovereignty over territory through the denial of the right of self-determination of peoples. It not only refers to the formal recognition of these situations, but also prohibits acts which would imply such recognition.”³

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia ha afirmado en términos contundentes la existencia de la obligación de no reconocimiento en situaciones similares a la saharaui. En las líneas que siguen voy a mencionar tan solo dos casos, en el ámbito de la CIJ, cuya similitud es obvia (ocupación y colonización): el del Sudoeste Africano (la actual Namibia) y el de Palestina.

En relación con el primero de estos casos, mientras Sudáfrica continuaba ocupando militarmente el territorio, la CIJ señaló su opinión consultiva de 21 de junio de 1971 lo siguiente:

“States Members of the United Nations are under obligation to recognize the illegality of South Africa’s presence in Namibia and the invalidity of its acts on behalf of or concerning Namibia, and to refrain from any acts and in particular any dealings with the Government of South Africa implying recognition of the legality of, or lending support or assistance to, such presence and administration”⁴.

Por su parte, en relación con la legalidad de la construcción del muro en los territorios ocupados palestinos, la Corte señaló lo siguiente:

“All States are under an obligation not to recognize the illegal situation resulting from the construction of the wall and not to render aid or assistance in maintaining the situation created by such construction;

all States parties to the Fourth Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War of 12 August 1949 have in addition the obligation, while respecting the United Nations Charter and international law, to ensure compliance by Israel with international humanitarian law as embodied in that Convention”⁵.

No es objeto de este estudio analizar los importantes procedimientos que se desarrollan desde 2014 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que han abierto una puerta a la esperanza de que una sentencia acorde con el Derecho internacional pueda obligar a la Unión Europea a buscar una solución definitiva del conflicto que respete el derecho de autodeterminación del pueblo saharaui. En efecto, en los momentos en que escribo estas líneas, el TJUE no se ha pronunciado aún de forma definitiva sobre la legalidad de la aplicación en el territorio del Sahara Occidental de los acuerdos de libre comercio y de pesca concluidos entre Marruecos y la Unión Europea. Las instituciones de la Unión Europea (Comisión, Consejo y Parlamento) pretenden sustituir el consentimiento del pueblo saharaui por el de los colonos marroquíes, ignorando además a la población saharaui que reside en los campamentos de refugiados de Tinduf (Argelia) y al propio Frente POLISARIO, que, en los términos de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, es el “único y legítimo representante del pueblo saharaui”. Si, finalmente, el Tribunal se decide a afirmar de una vez por todas que solo unos acuerdos que cuenten con el consentimiento del pueblo saharaui, único destinatario del derecho de autodeterminación, serán aplicables en el Sahara Occidental, se habrá dado un paso fundamental para que la Unión Europea se vea obligada a buscar una solución definitiva a un conflicto que afecta de forma permanente a las relaciones que mantiene con Marruecos. Y no solo a esta organización: en plano siglo XXI siguen sin delimitarse las fronteras marítimas entre Marruecos, España… y el Sahara Occidental.

Pese a ello, parece oportuno recordar lo que afirmó el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus conclusiones en relación con la legalidad de los acuerdos de pesca concluidos por Marruecos y la Unión Europea para explotar los recursos naturales del pueblo saharaui (2018)⁶:

“the negotiation and conclusion with the Kingdom of Morocco of an international agreement applicable to Western Sahara and to the waters adjacent thereto constitutes in itself de jure recognition of the integration of Western Sahara in the Kingdom of Morocco by the annexation effected in 1976 and 1979, which means recognition of its sovereignty over the territory, the inland waters and the territorial sea of Western Sahara and of the sovereign rights and jurisdiction which international law confers on the coastal State over the maritime zones beyond the territorial sea.⁷

(…)

As the International Court of Justice has held, the annexation of a territory whose people benefit from the right to self-determination while that people have not yet exercised that right constitutes a breach of the obligation to respect that right.⁸

(…)

Consequently, contrary to the Council’s and the Commission’s contention, the use of the expression ‘waters falling within the sovereignty or jurisdiction of the Kingdom of Morocco’ constitutes recognition of the exercise by the Kingdom of Morocco of sovereign rights over Western Sahara and the waters adjacent thereto.⁹

In addition, by the contested acts, the Union rendered aid and assistance in maintaining the illegal situation resulting from the breach of the right of the people of Western Sahara to self-determination.¹⁰

Since the assertion of Moroccan sovereignty over Western Sahara is the result of a breach of the right of the people of that territory to self-determination (…) the European Union has failed to fulfil its obligation not to recognise the illegal situation resulting from the breach of the right of the people of Western Sahara to self-determination by the Kingdom of Morocco and also not to render aid or assistance in maintaining that situation. For that reason, in so far as they apply to the territory of Western Sahara and to the waters adjacent thereto, the Fisheries Agreement and the 2013 Protocol are incompatible with Article 3(5) TEU, the first subparagraph of Article 21(1) TEU, Article 21(2)(b) and (c) TEU and Articles 23 TEU and 205 TFEU, which impose on the European Union the obligation that its external action is to protect human rights and strictly respect international law.”¹¹

Este argumento es aplicable mutatis mutandi al reconocimiento estadounidense de la soberanía marroquí sobre los territorios ocupados saharauis. Su claridad y elocuencia evitan tener que hacer mayores comentarios sobre la cuestión.

En todo caso, la pretensión de la Unión Europea de sustituir el consentimiento del pueblo saharaui por el de los colonos marroquíes constituye una aberración jurídica. Además de jurídicamente irrelevante, la mera presencia de los colonos en los territorios ocupados es ilegal, puesto que se encuentran en el territorio saharaui en violación de la IV Convención de Ginebra de 1949, que, en su artículo 49 afirma que “Individual or mass forcible transfers, as well as deportations of protected persons from occupied territory to the territory of the Occupying Power or to that of any other country, occupied or not, are prohibited, regardless of their motive.” Como señalaba el Director for General Affairs of the International Committee of the Red Cross, Jean S. Pictet, “The prohibition is absolute and allows of no exceptions”¹².

3. Otras cuestiones importantes relacionadas con el reconocimiento de Trump

Como queda dicho, el reconocimiento de Trump de la anexión ilegal del Sahara Occidental por Marruecos no tiene consecuencias en lo que se refiere al Derecho internacional. El reconocimiento de Estados es una institución que depende de la discrecionalidad de los Estados, pero con el límite de la legalidad. Pero, ¿incide de alguna forma este reconocimiento en el espacio marítimo y aéreo del Sahara occidental?

Cabe recordar que, en su sentencia de 2015, el Tribunal General de Justicia afirmó expresamente que el territorio del Sahara Occidental no se limita a la parte ocupada militarmente por Marruecos, algo que, pese a ser obvio, plantea la cuestión añadida de la efectividad de la decisión de Trump en ambos espacios.

En puridad, la declaración de Trump supone el reconocimiento por parte de EEUU de la soberanía marroquí sobre el Sahara Occidental en sus tres ámbitos espaciales: el terrestre, el marítimo y el aéreo. Sin embargo, si por una parte, en lo que se refiere al espacio marítimo, el uso de la fuerza garantiza hasta el momento el control del mar territorial y de la Zona Económica Exclusiva del territorio por Marruecos, este Estado no puede controlar de ninguna forma la parte del territorio terrestre que se encuentra bajo el control de sus propietarios, los saharauis. Es esta una cuestión de la máxima importancia para la RASD, que siempre ha sido consciente de que controlar parte de su territorio avala su existencia como Estado. De hecho, todas las declaraciones con relevancia internacional efectuadas por sus dirigentes se han efectuado desde esa parte del territorio controlada por los saharauis, con el objetivo indisimulado de reivindicar así su condición de Estado. Y esta situación no va a cambiar, porque, pese a su prepotencia, hoy en día resulta altamente improbable que Marruecos vaya a utilizar la fuerza para tratar de ocupar también esta parte del territorio saharaui. Por si tuviera la tentación, Argelia ya ha dado muestras suficientes de que no lo va a permitir.

Por otra parte, y aunque por razones distintas, Marruecos tampoco puede controlar el espacio aéreo del Sahara Occidental. España, como Potencia administradora, sigue siendo hoy en día quien controla el espacio aéreo saharaui. Desde la época colonial, a través del centro de control de Canarias, la Dirección Regional de Navegación Aérea Canaria gestiona los servicios de tráfico aéreo en el archipiélago canario y en el Sahara Occidental. La decisión de EEUU complica aún más la situación de España, ya que, como ha señalado Jared Kushner, yerno y asesor de Trump, uno de los objetivos del acuerdo es que se permita a las aerolíneas israelíes la utilización del espacio aéreo saharaui, estableciendo vuelos directos entre Marruecos y el Sahara ocupado por una parte, e Israel, por otra. Habrá que esperar para conocer cómo reacciona España ante esta situación, pero para que Marruecos pueda controlar el espacio aéreo del territorio sería necesario que la International Civil Aviation Organization (ICAO) reconociera la soberanía de Marruecos sobre el territorio, lo que obviamente no puede hacer, pues incurriría en responsabilidad internacional. Además, España controla la totalidad del espacio aéreo del Sahara Occidental: el que está bajo ocupación marroquí, pero también el que está bajo el control del Frente POLISARIO.

Como ya he señalado anteriormente, tras 45 años desde su salida del territorio, y dada la condición jurídica de territorio no autónomo del Sahara Occidental, es decir, pendiente de descolonización, España no ha podido delimitar sus fronteras marítimas con Marruecos y el Sahara Occidental, lo que, además, no podrá hacer hasta que el pueblo saharaui ejerza su derecho a la autodeterminación. La decisión de Trump no afecta en nada a esta situación, que impide algo tan básico como el establecimiento de unas fronteras estatales definidas. En algún momento deberá zanjarse esta cuestión de una vez por todas, pues dificulta enormemente la acción exterior española.

4. A modo de conclusión: una vez más, el Derecho frente a la política

Si bien es cierto que, en el plano político, el reconocimiento estadounidense de la soberanía marroquí sobre el Sahara Occidental constituye un importante apoyo a las pretensiones expansionistas marroquíes, no cambia nada en el plano jurídico. El Derecho internacional está palmariamente del lado del pueblo saharaui. Es por ello por lo que, lejos de abandonar el activismo judicial que comenzó en 2014, el Frente POLISARIO debe perseverar en él y multiplicar sus acciones. Es evidente que el principal obstáculo que tiene Marruecos para consolidar la anexión del territorio, un obstáculo además insalvable, es el Derecho. Esta es la vía elegida por los dirigentes saharauis para hacer frente a la ocupación. Pero las circunstancias actuales han obligado al movimiento de liberación nacional saharaui a tomar la dramática decisión de retomar las armas.

Algunas voces de la diplomacia tradicional española han escrito recientemente sobre las consecuencias de la decisión de Trump, recordando las obligaciones de España en la descolonización del territorio. Pero si en la época del abandono del territorio esas voces eran críticas con la solución (los acuerdos tripartitos de Madrid), por impedir el ejercicio del derecho de autodeterminación del pueblo saharaui (recuérdese que la declaración que hizo el embajador español en 1976 ante la Asamblea General, cuando pretendió dar por terminadas sus responsabilidades sobre el territorio, afirmaba que España no consideraría culminada la descolonización hasta el que pueblo saharaui ejerciera su derecho de autodeterminación), ahora no lo son tanto con esa solución.

Es el caso, entre otros muchos, del embajador Juan Antonio De Yturriaga¹³, que, después de criticar duramente la decisión de Trump, considera que la solución radicaría en “permitir al pueblo saharaui que, en el ejercicio de dicho derecho, aceptara libremente la integración del territorio en el Reino de Marruecos, mediante un amplio régimen de autonomía similar al existente en España, que cuente con las debidas garantías internacionales.” Cabe recordar que, como señalara la Corte Internacional de Justicia en 1975, el elemento esencial del derecho de autodeterminación es la consulta a la población, mediante el sufragio universal, en la que esta decida entre varias opciones. De conformidad con la Resolución 1514 (XV), una de ellas debe ser necesariamente la independencia. La opción “autonomía sí o autonomía no” no constituye una forma de ejercicio del derecho de autodeterminación. Por otra parte, la integración, aunque fuera en un Estado supuestamente descentralizado, supondría que el conflicto saldría de la agenda internacional y pasara a convertirse en un problema interno de Marruecos, algo que ha sido rechazado categóricamente, y con toda lógica, por el Frente POLISARIO. Y es que, esta propuesta es la que viene defendiendo Marruecos desde que, hace ya dos décadas, rechazó la posibilidad de que se celebre un referéndum de autodeterminación. Otra cosa sería un referéndum que permitiese elegir a los saharauis (no a los colonos) entre independencia y autonomía dentro de la integridad territorial de Marruecos. Pero esto es lo que precisamente Marruecos rechaza.

La vuelta a la guerra, provocada por mil y una violaciones del plan de paz por Marruecos, la primera y más importante de las cuales fue su retirada del mismo y el rechazo del referéndum de autodeterminación, es, junto a la vía judicial, la única salida que le queda al pueblo saharaui. El derecho de autodeterminación fue creado por las Naciones Unidas para que los pueblos sometidos pudieran llevar a cabo su descolonización. Para alcanzar este objetivo, se estableció el derecho de estos pueblos a recurrir al uso de la fuerza armada. En 1991 el pueblo saharaui decidió cambiar las armas por las urnas, confiando en que sería la forma de llevar a cabo la descolonización. Una vez que Marruecos ha quemado las urnas, y ante la pasividad de la comunidad internacional y la complicidad europea, y, en especial, española, no le queda otra salida que retomar las armas. El Derecho internacional lo avala.

5. Un último apunte en relación con las sentencias del Tribunal General de la Unión Europea de 30 de septiembre de 2021

Cuando este artículo estaba apunto de ser publicado, resolviendo sendos recursos presentados por el Frente POLISARIO contra las decisiones del Consejo por las que se aprobaban los acuerdos de pesca y de libre comercio entre la Unión Europea y Marruecos, en los que se incluía expresamente el territorio y las aguas jurisdiccionales del Sahara Occidental, el 30 de septiembre de 2021 el Tribunal General ha dictado dos sentencias que declaran nulos ambos acuerdos.

Por ello, se impone al menos una breve reflexión sobre la cuestión. El TJUE estableció en 2018 que los acuerdos entre la Unión Europea y Marruecos solo serían acordes con el Derecho internacional si contaran con el consentimiento del pueblo saharaui. Las instituciones de la Unión Europea (Comisión, Consejo y Parlamento) pretendían sustituir el consentimiento del pueblo saharaui por el de los colonos marroquíes – cuya opinión no solo es indiferente, por no formar parte del pueblo saharaui, sino que además es ilegal, pues, como he señalado, su mera presencia en el territorio constituye una violación de la IV Convención de Ginebra-, ignorando además a la población saharaui que vive en los territorios ocupados, a la que reside en los campamentos de refugiados de Tinduf (Argelia) y al propio Frente POLISARIO. Era una auténtica aberración jurídica que el Tribunal General difícilmente podía aceptar. Afortunadamente, en esta ocasión no ha habido sorpresas y el tribunal ha aplicado el Derecho internacional de forma impecable.

Sin duda, se trata de la mayor victoria en sede judicial del Frente POLISARIO desde la primera sentencia del Tribunal General, de 2015. En esta ocasión, el Tribunal ha zanjado la cuestión de la legitimación activa del Frente POLISARIO ante los tribunales de la Unión Europea, a quien considera único representante del pueblo saharaui en las relaciones internacionales.

Aunque aún serán recurridas por las instituciones europeas y, lamentablemente, nuestro país participará en ese recurso, violando así una vez más sus obligaciones como potencia administradora, ambas sentencias suponen el reconocimiento expreso de que mientras el pueblo saharaui no ejerza su derecho a la libre determinación, no se podrán explotar los recursos naturales del Sahara Occidental, porque el Frente POLISARIO ha afirmado con rotundidad que nunca dará su consentimiento a acuerdo alguno entre Marruecos y la Unión Europea que tenga ese objetivo. Por el contrario, consciente de que, de conformidad con el Derecho internacional y, desde ahora, el de la propia Unión Europea, el movimiento de liberación saharaui es el único que puede hacerlo, ha anunciado su intención de negociar con las empresas pesqueras españolas y de concederles las licencias de pesca necesarias, aunque a nadie se le escapa que, de faenar con estas licencias, estos buques tendrán que vérselas con las patrulleras marroquíes, que controlan ilegalmente las aguas jurisdiccionales saharauis. Es de esperar que, si se recurren, ambas sentencias sean confirmadas por el TJUE.

Sin duda, se trata de un paso más hacia el aún difícil objetivo de conseguir la descolonización del territorio, mediante la celebración de un referéndum de autodeterminación. Junto a la vuelta a las armas, esta decisión judicial constituye un elemento más de presión sobre la ONU y sobre la Unión Europea para que ambas busquen una solución definitiva a un conflicto que afecta de forma permanente a la imagen y posición de la primera y a las relaciones que mantiene la segunda con Marruecos, aunque no solo a ellas. Entre otras cosas, en pleno siglo XXI sigue pendiente la delimitación de las fronteras marítimas entre Marruecos, España… y el Sahara Occidental.

Bibliografía, notas y fuentes:

1 Este escrito de la Executive Office of the President of the United States Trade Representative señalaba igualmente lo siguiente: “The FT A will cover trade and investment in the territory of Morocco as recognized internationally, and will not include Western Sabara. As our Harmonized Tariff Schedule males clear, for U.S. Customs purposes, the United States treats imports from Western Sabara and Morocco differently. Nothing in the FTA will require us to change this practice. The Administration will draft the proclamation authorized in the legislation implementing the FT A (H.R. 4842) to provide preferential tariff treatment for goods from the territory of Morocco. Preferential tariff treatment will not be provided to goods from Western Sahara”.

2 Text adopted by the International Law Commission at its fifty-third session, in 2001, and submitted to the General Assembly as a part of the Commission’s report covering the work of that session (A/56/10). The report, which also contains commentaries on the draft articles, appears in the Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two, as corrected.

3 Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries 2001, United Nations, 2008, p. 114.

4 Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, ICJ Reports 1971, p. 58, párr. 1.

5 Legal Consequences cf the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, ICJ Reports 2004, p. 163.

6 OPINION OF ADVOCATE GENERAL WATHELET delivered on 10 January 2018. Case C-266/16 Western Sahara Campaign UK, The Queen v. Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs, Secretary of State for Environment, Food and Rural Affairs (Request for a preliminary ruling from the High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court), United Kingdom).

7 Ibid., parr. 194.

8 Ibid., parr. 197.

9 Ibid., parr. 210.

10 Ibid., parr. 211.

11 Ibid., parr. 212.

12 Commentary published under the general editorship of Jean S. Pictet, Director for General Affairs of the International Committee of the Red Cross, Geneva, 1958, p. 279.

13 https://www.sevillainfo.es/noticias-de-opinion/el-aiun-bien-vale-un-reconocimiento (14 de diciembre de 2020).